viernes, septiembre 15, 2006

Democracia y Orden Público
en el Derecho Interamericano.

Raúl N. Alvarez[1]


Trabajo final del Curso
“Democracia y libertad de expresión
en la doctrina y jurisprudencia interamericanas”
dictado por el Dr. Asdrúbal Aguiar
Carrera Docente y Departamento de Postgrado
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales.
Universidad Nacional de Buenos Aires.
Noviembre de 2006.


El objetivo de este trabajo es realizar una aproximación crítica a la concepción de democracia tal como se encuentra plasmado en el derecho internacional interamericano. Se intenta encontrar, en este plexo jurídico, núcleos temáticos característicos de la teoría del estado. Para ello nos centraremos en el tratamiento que la institucionalidad democrática le da a la vinculación de los derechos humanos con el orden público, en comparación con algunos de los aportes más destacados de la ciencia política actual.
El contexto académico de esta producción es el curso “Democracia y Libertad de expresión en la jurisprudencia interamericana”, que se acredita para la “Carrera Docente” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. En función de esta orientación, se plantea la necesidad de sumar una perspectiva didáctica al enfoque politológico y crítico señalados anteriormente.



Democracia.

La cuestión de la democracia tiene muy larga data en el derecho interamericano, cuyo punto de llegada, puede decirse, es la adopción, el 11 de Septiembre de 2001, de la Carta Democrática Interamericana, hito histórico en el tratamiento de la cuestión, que cristaliza las principales elaboraciones anteriores sobre el tema. Entre las cuestiones que considera, en función del objetivo enunciado al comienzo, vamos a tratar las siguientes:
Democracia como derecho
Democracia Representativa y Participativa.
Democracia como régimen y como modo de vida.

Derecho a la democracia.
Ya en su artículo 1 la carta sostiene que “Los pueblos de América tienen derecho a la democracia y sus gobiernos la obligación de promoverla y defenderla”. Por lo que (artículo 2) “El ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regímenes constitucionales de los Estados Miembros…”
Vemos que la cuestión de la democracia no es algo atinente ya a los estados nacionales como entidad sino que es trasladado desde el orden interno al interamericano, y puesto en titularidad de las personas como derecho universal cuya función instrumental se orienta en el sentido de la persona humana: “La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos …”(Artículo 7 de la Carta Democrática Interamericana).

Democracia Representativa y Participativa.
El carácter dinámico de la noción de democracia adoptada, tiene su consagración expresa en el artículo 2 de la Carta cuando establece que “La democracia representativa se refuerza y profundiza con la participación permanente, ética y responsable de la ciudadanía…” Y más específicamente, en su artículo 6, preceptúa que “La participación de la ciudadanía en las decisiones relativas a su propio desarrollo es un derecho y una responsabilidad. Es también una condición necesaria para el pleno y efectivo ejercicio de la democracia. Promover y fomentar diversas formas de participación fortalece la democracia.”
Vemos que la noción de Democracia receptada en la Carta no se detiene en la figura formal de la representación, sino que absorbe en sus enunciados los aportes más actuales de las tendencias participativas.

Democracia como régimen y como modo de vida.
Recepta asimismo, la Carta Democrática, un largo desarrollo conceptual que ve en la democracia no solo un mecanismo de gobierno plasmado en un régimen político, sino una dimensión mucho más profunda y dinámica, que concibe a la democracia como un modo de vida, como un contenido relativo a la actuación cotidiana. Esta caracterización, permite distinguir, como veremos en el punto siguiente los “elementos esenciales” de los “componentes fundamentales del ejercicio” de la democracia. Los primeros hacen a la legitimidad de origen, y los segundos a la legitimidad de desempeño. Así, un régimen político puede contar inicialmente con los elementos esenciales de una democracia previstos en el art. 3, pero si en su actuación práctica omite los componentes del artículo 4, dejaría de caracterizarse como democrático.
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Operativización del Concepto Democracia.
Operativizar un concepto general implica reducir su nivel de abstracción, para precisar diferentes dimensiones parciales del mismo, de un nivel medio de generalidad. Este es el aporte específico que puede hallarse en los artículos 3 y 4 de la Carta. Cuando estas diversas dimensiones del concepto, adquieren un nivel de particularización tal que permite confrontarlas directamente con el nivel empírico, hablamos ya de indicadores.
Resulta particularmente interesante, a los fines de nuestro estudio, la operativización del concepto de democracia que hacen los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática Interamericana. Allí se señalan doce “dimensiones”, subclasificadas en elementos esenciales y componentes fundamentales de su ejercicio.

Son Elementos esenciales de la democracia:
el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales;
el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho;
la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo;
el régimen plural de partidos y organizaciones políticas;
y la separación e independencia de los poderes públicos.

En tanto que son componentes fundamentales de su desempeño los siguientes:

la transparencia de las actividades gubernamentales,
la probidad,
la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública,
el respeto por los derechos sociales
y la libertad de expresión y de prensa.
La subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida
y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia.

Mecanismos de Fortalecimiento y Preservación de la Institucionalidad Democrática. Observación Electoral.
A partir de esta clasificación operativa del concepto de Democracia, la Carta prevé mecanismos de defensa de la institucionalidad democrática. Su análisis no es el objeto de este trabajo. Baste para ello remitir a la lectura de lo establecido en los artículos 17 a 22[2] de la Carta Democrática Interamericana. Consisten en la puesta en funcionamiento de procedimientos, en el ámbito de la OEA, de progresiva trascendencia, conforme el grado de perjuicio ocasionado a la institucionalidad democrática, que pueden llegar, en la hipótesis de máxima, a la suspensión del Estado Miembro de su derecho de participación en la OEA.
A los fines didácticos, sirva de referencia el siguiente cuadro:

Riesgo
Afectación
Alteración
Ruptura
Situación que la motiva
Cuando el gobierno de un Estado Miembro considere que está en riesgo su proceso político institucional democrático o su legítimo ejercicio del poder
situaciones que pudieran afectar el desarrollo del proceso político institucional democrático o el legítimo ejercicio del poder
alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático
que se ha producido la ruptura del orden democrático en un Estado Miembro y que las gestiones diplomáticas han sido infructuosas
Iniciativa
Del Estado Miembro
Secretario General o Consejo Permanente, con consentimiento del Estado Miembro
Cualquier Estado Miembro o el Secretario General

Voluntad estatal
El estado meritúa la situación y solicita asistencia al Secretario General, o al Cjo. Permanente
El estado miembro debe dar su consentimiento a la iniciativa del Secretario o del Consejo
No se requiere
No se requiere
Medidas procedentes
No se especifica
Visitas y/u otras gestiones
Convocatoria al Consejo Permanente para realizar gestiones de buenos oficios, que de resultar infructuosas puede dar lugar a que la Asamblea decida:
1) Reiterar Gestiones
2) Otras medidas
3) Suspensión del estado
Actuación de la Asamblea General y suspensión del ejercicio del Estado Miembro de su participación en la OEA
Fuente
Artículo 17
Artículo 18
Artículo 20 y Artículo 19
Artículo 21

En los casos en que se puede disponer la suspensión del Estado por la Asamblea de la OEA, se requiere el voto favorable de las dos terceras partes de los Estados Miembros, y no se exime al Estado suspendido de su obligación de continuar respetando los derechos humanos.
También institucionaliza la Carta Democrática, mecanismos de observación, con el concurso voluntario del Estado Miembro. Para tales supuestos prevén la suscripción de un convenio en el que se establecerán los medios instrumentales para llevarla a cabo en cada caso, debiendo garantizar el Estado Miembro las condiciones que hagan posible el trabajo efectivo de los observadores, que a su vez asumen un compromiso de imparcialidad en su gestión. En caso de observarse que no están dadas las condiciones necesarias para la realización de elecciones libres y justas, la comisión deberá elaborar un informe al Consejo Permanente a través de la secretaría general. Este último paso, en forma implícita, reenvía a los mecanismos de fortalecimiento y preservación antes detallados.

Orden y Proceso Democrático.
Nos preguntamos si existe relación entre elementos componentes y mecanismos de defensa de la democracia. Como vimos, los artículos artículo 3 y 4 de la Carta Democrática enumeran primero elementos esenciales y luego componentes fundamentales de ejercicio de la democracia. En tanto que los artículos 17 a 21 refieren a los cuatro mecanismos de defensa de la democracia (Riesgo, Afectación, Alteración y Ruptura).
No nos parece válido argumentar al respecto en base a los antecedentes de proyectos de redacción de la carta y de otros documentos internacionales. Una norma jurídica, al igual que todo texto, es una estructura independiente en si misma, que una vez emitida, se independiza de la intención del autor. Buscar “la intención del legislador” no es un método adecuado de interpretación. Seguramente el resultado efectivo, la interpretación auténtica final la va a dar la propia práctica internacional. Por lo pronto, vamos a limitarnos a dar una interpretación posible, que nos parece basada en la redacción literal de los artículos citados.
La idea central, pasa por distinguir la democracia como orden y la democracia como proceso. La primera es una estructura que se da o no se da en un todo, la segunda una dinámica, susceptible de profundización y de grado.
El orden democrático estaría conformado por aquel conjunto de elementos esenciales (artículo 3) que hacen a la democracia una competencia garantizada, libre y plural por el poder. Quedan comprendidos aquí las garantías mínimas, si las cuales no hay democracia pluralista: Derechos Humanos, Estado de Derecho, Pluripartidismo, Separación de poderes y Elecciones libres. Si falta uno de estos elementos, deja de haber orden democrático.
El proceso democrático en cambio, estaría dado por los componentes fundamentales de ejercicio, previstos en el artículo 4 de la Carta. Son la transparencia, la probidad, la responsabilidad gubernamental, los derechos sociales, la subordinación de las instituciones y de la sociedad al poder estatal, todos ellos haciendo eje en la libertad de expresión y pensamiento. Esta última entendida como el núcleo principal de la práctica democrática. La característica dinámica del proceso democrático, supone la estructura (orden) democrático, cuya realización puede ser mejorada, profundizada, en la medida en que se vayan fortaleciendo estos siete componentes.
Los componentes de ejercicio (proceso) democrático son susceptibles de grado. Los elementos fundamentales (orden) democrático conforman una estructura que si falta uno de ellos, deja de ser democrática en un todo. Los términos “proceso” y “orden” surgen de la propia redacción de los artículos citados y dan una clara referencia a los pares dialécticos dinámica/ estructura, y ejercicio práctico/ esencia.
Los mecanismos que hemos denominado de “Alteración” o “Ruptura” refieren al Orden democrático, a la democracia como estructura garantida de libre juego político plural, es decir a la falencia de uno o más de los elementos esenciales. En cambio los mecanismos que denominamos de “Riesgo” o “Afectación” refieren al proceso político democrático, es decir a la merma de alguno de los componentes de ejercicio democrático, pero dan por supuesto que la estructura esencial (orden democrático) no ha sido vulnerada.


Orden Democrático →
Comprende los elementos esenciales
Artículo 3 de la Carta Democrática
Alteración y/o Ruptura
Del Orden Democrático
Artículos 19, 20 y 21 de la Carta Democrática
Proceso Democrático →
Componentes fundamentales
Artículo 4 de la Carta Democrática.
Riesgo y/o Afectación
Del Proceso Democrático
Artículos 17 y 18 de la Carta Democrática.


Poliarquía y Democracia.
El politólogo Robert A. Dahl, exponente más prominente de la teoría pluralista de la democracia, ha propuesto el concepto de Poliarquía para explicar la democracia contemporánea[3]. Parte de la aceptación de las noción de elite política, aunque morigerada, dado que, en una visión optimista, sostiene que la tendencia a la oligarquización de las élites se enfrenta, en los sistemas democráticos, a la tendencia compensatoria de la reciprocidad: si en ejercicio de gobierno la elite no cumple el programa propuesto, en la siguiente elección el electorado no le renueva su confianza. Da por supuesto que la situación de desigualdad en la que se encuentran los ciudadanos influye sobre la efectivización de sus posibilidades de desenvolvimiento político. La llamada “democracia” moderna, se encuentra lejos del ideal propuesto, pero en la medida en que se logren cumplir ciertos requisitos mínimos, permite alcanzar satisfactorios niveles de libertad y una tendencia creciente a la igualdad. A este sistema posible, lo llama “Poliarquía”. Sus notas características fueron definidas y redefinidas en diversas oportunidades. Vamos a tomar, una de sus más recientes formulaciones, cuya versión en español data del año 2004, que sostiene:
“No hay necesidad de describir las instituciones políticas básicas de gobierno representativo en una democracia moderna, pero en este punto debería ser obvio que tal como en el ideal, también en la práctica real la existencia de una democracia representativa presupone que todos sus ciudadanos adultos posean un cuerpo de derechos fundamentales, libertades, y oportunidades. Estas incluyen:
- el derecho a votar en la elección de funcionarios en elecciones libres y honestas;
- el derecho a competir por cargos electivos;
- el derecho a la libre expresión;
- el derecho a formar y participar en organizaciones políticas independientes, incluyendo partidos políticos;
- el derecho al acceso a fuentes de información independientes;
- derechos a cualesquiera otras libertades y oportunidades que puedan ser necesarias para la operación eficaz de las instituciones políticas de democracia en gran escala.
Finalmente, para ser enteramente democrático tal como ahora entendemos el ideal, todos o a la mayoría de los adultos residentes bajo su jurisdicción y obligados por sus leyes deben poseer estos derechos.” [4]

O Dicho en otros términos:

1. “Representantes electos.
2. Elecciones libres honestas y frecuentes.
3. Libertad de expresión
4. Fuentes alternativas de información.
5. Autonomía de asociación
6. Completa inclusión de todos los miembros del demos.”

Dado que esta es una de las caracterizaciones más extendidas en la ciencia política actual, nos parece importante realizar una comparación entre la visión de Poliarquía de Dahl, y la operacionalización del concepto de democracia emergente de los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática Interamericana.

Dimensión
Carta Democrática Interamericana
Poliarquía (democracia) según Dahl
Derechos Humanos

el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales;
- derechos a cualesquiera otras libertades y oportunidades que puedan ser necesarias para la operación eficaz de las instituciones políticas de democracia en gran escala.
Estado de Derecho
el acceso al poder y su ejercicio con sujeción al estado de derecho;

Elecciones:
la celebración de elecciones periódicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresión de la soberanía del pueblo;
- el derecho a votar en la elección de funcionarios en elecciones libres y honestas
- - el derecho a competir por cargos electivos
Pluralismo:
el régimen plural de partidos y organizaciones políticas;
- el derecho a formar y participar en organizaciones políticas independientes, incluyendo partidos políticos;
Separación de Poderes:
y la separación e independencia de los poderes públicos

Transparencia:
la transparencia de las actividades gubernamentales,
Implícito en acceso a la información.
Probidad:
la probidad
Implícito en la ley compensatoria de la reciprocidad.
Responsabilidad Gubernamental:
la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública,
Implícito en la ley compensatoria de la reciprocidad.
Derechos Sociales:
el respeto por los derechos sociales

Libertad de Expresión:
y la libertad de expresión y de prensa
- el derecho a la libre expresión;
- el derecho al acceso a fuentes de información independientes
Subordinación de las Instituciones:
La subordinación constitucional de todas las instituciones del Estado a la autoridad civil legalmente constituida
Presupuesto en la noción de sistema político.
Respeto de la sociedad:
y el respeto al estado de derecho de todas las entidades y sectores de la sociedad son igualmente fundamentales para la democracia.
Presupuesto en la noción de sistema político.

Como puede apreciarse, existe una gran similitud entre ambos conceptos. Todos los componentes de la poliarquía son dimensiones de la democracia, según la Carta. En ambas nociones, el hilo conductor parece estar centrado en la necesidad de libre competencia y de pluralidad de ideas y de organizaciones. La visión pluralista de la democracia, parece ser el núcleo teórico de la versión jurídica dada en la carta.
Efectivamente, analicemos las dimensiones de la democracia no incluidas en la poliarquía. Los Derechos Sociales son uno de los aspectos en los que Dahl piensa con mayor realismo. Son la base del problema, aceptada desde el inicio: la existencia de una desigualdad real y el desafío de cómo establecer un sistema político que permite alcanzar estándares democráticos aceptables, pese a esa limitación originaria.
Probidad y Responsabilidad, forman para Dahl una consecuencia del juego democrático más que un elemento inicial. Están comprendida en su “ley compensatoria de la reciprocidad”: si la elite gobernante no las cumple, será castigada en las próximas elecciones.
La subordinación de las instituciones y el respeto de la sociedad, son elementos que en el pensamiento de Dahl están comprendidos dentro de la misma noción de sistema político, dado que si no existe un previo monopolio del uso de la coerción legítima, el sistema estatal no existe como tal.
Finalmente, las dimensiones no contempladas en el concepto de poliarquía son el estado de derecho y la separación de poderes. Esto es consecuencia de la visión realista del autor. Su mirada no es jurídica. No presta atención a las normas sino a los efectos de las normas. De todos modos, cuando habla de reglas de libre competencia y de elecciones libres, honestas y frecuentes, cabe preguntarse si no supone de algún modo la fijación de reglas operativas y de normas superiores en que éstas se fundamenten.


El Orden Publico

La caracterización del orden público en el derecho interamericano, es anterior a la Carta Democrática. En Particular, nos parece relevante considerar el modo en que este concepto es presentado, en relación a las nociones de bien común, interés general, seguridad nacional y derechos humanos.


Bien Común en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[5].
En su primer considerando, la Declaración nos adelanta que “las instituciones jurídicas y políticas, rectores de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de las circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”. En consecuencia de este fin declarado, al tratar la cuestión del alcance de los derechos del hombre, en su artículo XXVIII, fija que “Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y del desenvolvimiento democrático”. Según este instrumento, entonces, los derechos de las personas son el fin, pero no pueden expandirse tanto que perjudiquen los mismos derechos de los demás, las “justas exigencias del bienestar general” y el “desenvolvimiento democrático”. La conjunción “y” pareciera indicar la posibilidad de que bienestar general y democracia pudieran marchar separados.

Interés General y Bien Común en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Con mayor precisión, la Convención, cuando refiere, en su artículo 30 al “Alcance de las Restricciones” de derechos nos indica que “Las restricciones permitidas … no pueden ser aplicadas sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas.”
Y más precisamente, en su artículo 32.2, la Convención fija que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”.
A diferencia de la Declaración Americana, la Convención no establece una bifurcación sino una linealidad entre ambas nociones: “justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”.

Orden Público y Bien Común en la Opinión Consultiva 5.
Resulta central el hito marcado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva nro.5. Allí ahonda en las nociones de Orden Público y Bien común. Define al primero como las“condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de las instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios”[6]. En tanto que el bien común serían las “condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de las sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos[7].”
En conocimiento de que las nociones de bien común y orden publico podrían resultar en restricciones lesivas de derechos, se pronuncia a favor de alguna fórmula de equilibrio democrático: “orden público y bien común … en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los Derechos Humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñidas a las justas exigencias de una sociedad democrática que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la convención.[8]



Justas exigencias
De una sociedad democrática



Bien común derechos humanos
Pero este equilibrio no es igual en todos los derechos. En particular, la libertad de expresión es considerada como uno de los núcleos de la democracia: “se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre…” Es indispensable para el desenvolvimiento de la opinión pública, de los partidos, de los sindicatos, la cultura y la ciencia.

Orden Público, Bien Común y Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva nro. 6.
El concepto es precisado aún más en la Opinión Consultiva nro. 6 de la Corte, que al tratar la cuestión del interés general, retoma y profundiza las nociones de bien común, orden público y equilibrio contenidas en la OC-5, pero varía el criterio de asignación. Si en la OC-5 se opta por el balanceo o equilibrio en al OC-6 parece formularse una caracterización más direccionada: en la que el núcleo sería la protección de los derechos esenciales del hombre, al cual tiende el interés general, como expresión del bien común, integrante del orden público del estado democrático. Dice al Corte: “El requisito según la cual las leyes han de ser dictadas por razones de interés general significa que deben haber sido adoptadas en función del bien común (art. 32.2), concepto que ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, cuyo fin principal es “la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permiten progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad[9]

Orden Público Democrático Interés general Bien común Derechos Humanos

La libertad de Expresión como eje de la democracia.

En la Opinión Consultiva 5, dictada a partir del requerimiento de Costa Rica referida a la compatibilidad entre la Ley de Colegiación Obligatoria de Periodistas con el art. 13 y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la libertad de pensamiento y expresión prevista en el Artículo 13[10] de la Convención. Allí sostuvo que este derecho “se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre…” “… es una piedra angular de la existencia misma de la sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos y las sociedades científicas y culturales en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, una condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre.[11]
Este carácter de “piedra angular” de la democracia, hace que la Libertad de Expresión y de Prensa tenga una acogida privilegiada en la Carta Democrática. Además de estar comprendida en el elemento esencial de los derechos humanos, se la considera per se como un componente fundamental del ejercicio democrático.
El mismo carácter de piedra angular de la democracia, pero en su aspecto colectivo de libre acceso a la información, ha recibido acogida favorable por la Corte a través de la Sentencia en el Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, suscitado a propósito de la reticencia de este estado a suministrar información en su poder acerca de una empresa extranjera que planeaba llevar adelante un plan de deforestación en gran escala, en el sur de dicho país. Ha sostenido que “… el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso.”[12] En esta sentencia la Corte está ratificando la preeminencia de la libre circulación de ideas, enlazándolo con la cuestión de la transparencia, la responsabilidad de los gobernantes y la democracia participativa.
¿Por qué tiene la libertad de expresión y pensamiento este tratamiento privilegiado? Vamos a proponer aquí una interpretación que se desprende de las fuentes citadas, pero no se expresa en ninguna de ellas. La concepción de la democracia adoptada por el derecho interamericano hace eje en el pluralismo. En este sentido aparece como sumamente coincidente con el pensamiento de Robert Dahl, para quien la democracia debe ser entendida ante todo como poliarquía.
Y dentro de esa concepción pluralista, el rasgo principal está puesto en la pluralidad de organizaciones políticas, la libertad de prensa, el funcionamiento abierto de la opinión pública. Su principal expresión son las elecciones libres, en función de las cuales se establecen particulares garantías a los mecanismos de observación electoral y los mecanismos de fortalecimiento y promoción del régimen democrático?
¿Cuál es el derecho que mejor garantiza ese funcionamiento plural? La libertad de expresión y pensamiento. Porque sin libertad de expresión, ninguna de las instituciones pluralistas antes señaladas podría funcionar.

Perspectiva Crítica sobre Democracia y Orden Público.

Enlace conceptual de Democracia y Orden Público.
Debe destacarse en primer lugar el avance significativo que implica, el hecho de que en el Derecho Interamericano se haya enlazado conceptualmente el Orden Público con la Democracia. Están abiertas aún las heridas del pasado, cuando la invocación del orden público y la seguridad nacional fueron las banderas conceptuales con las que se acompañó el derrocamiento de gobiernos democráticos. De la experiencia transitada parece haberse sedimentado un aprendizaje histórico: el orden público democrático.
Este enlace conceptual se enunciaría entonces, asi: para lograr la plena vigencia de los derechos humanos, la democracia es el principal medio institucional con que contamos. El orden público, en tanto cauce del bien común y del interés general, no puede ser otro que el que se oriente, en el mismo sentido que la democracia, a la realización de los derechos humanos.
Para diferenciar la vieja razón del estado del nuevo tipo de orden público, se acuña entonces el término “Orden Público Democrático”, que como adelantamos, tendrá en la libertad de expresión y pensamiento su piedra angular.

La pregunta sobre los efectos.
Nos preguntamos no obstante si este acotamiento del orden público en el sentido de la democracia y los derechos humanos es suficiente para asegurar la vigencia general de estos últimos. Y la respuesta es que no. Porque los derechos humanos, en tanto pluralidad, comprenden diversas categorías y conjuntos de derechos
En particular, nos preguntamos ¿Cómo puede explicarse que pese al avance de la institucionalidad democrática en Latinoamérica, en los últimos veinte años, las mayorías populares continúen viviendo en condiciones materiales tales que buena parte de sus principales derechos son ignorados a diario?
Lo que en el transcurso cotidiano de la vida social latinoamericana es una denuncia de la situación de injusticia social que padecen vastos sectores de la población, en su traducción jurídica se presenta como conflictos de derechos. La efectivización expansiva de los derechos de algunos, atenta contra la realización práctica de los derechos de los otros.
Si la cuestión social tiene su expresión en conflictos de derechos, la denominación genérica “derechos humanos” no da una pauta clara que permita revertir esta situación de injusticia. Más aun, la encubre.
La Corte Interamericana ha dado una interpretación auténtica de cuáles son los derechos preminentes del orden público democrático. La consagración de la Libertad de Expresión y Pensamiento como piedra angular de la democracia marca la pauta en este sentido. Y como vimos más arriba, nos permite caracterizar el conjunto del andamiaje jurídico interamericano como afín a la visión pluralista de la democracia.


La lucha por la Hegemonía y su traducción jurídica.
Caracterizamos ya la democracia a partir de sus doce dimensiones operativas previstas en los artículos 3 y 4 de la Carta Democrática. Si bien todos y cada uno de ellos es indispensable para considerar como verdaderamente democrático un régimen, parece evidente que entre esa docena de aspectos, algunos han de ser más relevantes que otros. Debe existir un criterio que organice estas nociones al momento de aplicarlos a los casos concretos.
La cuestión ideológica de la hegemonía, y su concreción práctica, al considerarlas desde el aspecto jurídico toma la forma de conflicto de derechos.
Entendemos la noción de Hegemonía en el sentido Gramsciano[13], como aquella situación ideológica y política en la que un grupo o clase social dominante, logra que sus intereses particulares sean identificados, por las clases y grupos subalternos, como representativos de los intereses del conjunto de la sociedad. El interés particular de unos es impuesto ideológicamente como interés nacional.
Traducida al ámbito jurídico, la hegemonía implica que un derecho particular que aparece como interés general, es impuesto sobre los intereses de las mayorías, cuyos derechos parecen menos importantes.
La desigual lucha social hace que los intereses de los sectores dominantes aparezcan como más importantes que los de los sectores dominados. Y esta lucha, en el plano jurídico se presenta como un enfrentamiento entre orden público (interés particular dominante) y derechos particulares (intereses mayoritarios sometidos). Del mismo modo, cuando el conflicto aparece planteado entre diferentes derechos particulares, la opción de uno de ellos como más importante que los otros, supone algún grado beneficio para la sociedad en su conjunto. En el caso de la concepción pluralista de la democracia, la preferencia por la “piedra angular” de la libertad de expresión y pensamiento, es presentada como garante de pluralidad en forma imparcial para todas las personas de una sociedad.
El encubrimiento de la posición de los grupos dominantes como “interés general”, “orden público”, “seguridad nacional” o “bien común”, que la noción de hegemonía implica, es lo que nos ha llevado a preguntarnos sobre la peculiar precisión que estos conceptos tienen en la jurisprudencia y el derecho convencional interamericano.

Crítica a la visión pluralista de la democracia.
El punto de llegada de nuestra reflexión crítica nos lleva a pensar que aquellas críticas que la ciencia social y política planteó respecto del pluralismo, son extensivas a la visión del derecho interamericano sobre ella. Refieren a las condiciones desiguales iniciales de las que parten los sujetos para aprovechar las oportunidades del sistema. Desigual distribución de recursos económicos. Pero también desigual capital simbólico y cultural. Y desigual acceso a los recursos políticos.
El abordaje pluralista es indudablemente más beneficioso que la perspectiva autoritaria. Pero en tanto parte de condiciones de desigualdad inicial de los sujetos, en sus efectos prácticos permite la reproducción de las condiciones de desigualdad social y de injusta privación de derechos de los sectores sociales más bajos de la sociedad.

El desafío de la democracia participativa.
¿Por qué criticamos el enfoque pluralista de la democracia? Porque al partir de condiciones sociales desiguales lleva a reproducir la desigualdad, que en vez de ampliar, reduce profundidad de la democracia.
Afortunadamente la práctica social siempre plantea opciones y está en los actores lograr aprovecharlas. Las graves consecuencias sociales de la aplicación de políticas de ajuste neoliberal, en América Latina, durante la década del 90, ha producido una reacción, por dentro mismo de los carriles de la democracia. La institucionalidad democrática permitió que la respuesta auto-organizada de diversos actores populares, vaya cobrando expresión a través de la conformación de nuevos movimientos políticos y sociales que reivindican una reversión de sus condiciones de explotación económica y sometimiento ideológico.
El protagonismo que intentan tomar estos nuevos actores es lo que da contenido renovado a la democracia, con un sentido participativo. El desafío pasa entonces por hacer del andamiaje institucional un cauce de ampliación de la lucha democrática.

Raúl Néstor Alvarez. Noviembre de 2006

[1] Raúl Néstor Alvarez, Abogado (UBA) , Licenciado en Ciencia Política (UBA), Profesor de Nivel Superior (UTN), Ayudante Docente de la materia “Teoría del Estado” de la carrera de Abogacía, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad de Buenos Aires. lacasilladeraul@yahoo.com.ar

[2] Carta Democrática Interamericana: “IV. Fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática.
Artículo 17: Cuando el gobierno de un Estado Miembro considere que está en riesgo su proceso político institucional democrático o su legítimo ejercicio del poder, podrá recurrir al Secretario General o al Consejo Permanente a fin de solicitar asistencia para el fortalecimiento y preservación de la institucionalidad democrática.
Artículo 18: Cuando en un Estado Miembro se produzcan situaciones que pudieran afectar el desarrollo del proceso político institucional democrático o el legítimo ejercicio del poder, el Secretario General o el Consejo Permanente podrá, con el consentimiento previo del gobierno afectado, disponer visitas y otras gestiones con la finalidad de hacer un análisis de la situación. El Secretario General elevará un informe al Consejo Permanente, y éste realizará una apreciación colectiva de la situación y, en caso necesario, podrá adoptar decisiones dirigidas a la preservación de la institucionalidad democrática y su fortalecimiento.
Artículo 19: Basado en los principios de la Carta de la OEA y con sujeción a sus normas, y en concordancia con la cláusula democrática contenida en la Declaración de la ciudad de Quebec, la ruptura del orden democrático o una alteración del orden constitucional que afecte gravemente el orden democrático en un Estado Miembro constituye, mientras persista, un obstáculo insuperable para la participación de su gobierno en las sesiones de la Asamblea General, de la Reunión de Consulta, de los Consejos de la Organización y de las conferencias especializadas, de las comisiones, grupos de trabajo y demás órganos de la Organización.
Artículo 20: En caso de que en un Estado Miembro se produzca una alteración del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrático, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podrá solicitar la convocatoria inmediata del Consejo Permanente para realizar una apreciación colectiva de la situación y adoptar las decisiones que estime conveniente.
El Consejo Permanente, según la situación, podrá disponer la realización de las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la institucionalidad democrática.
Si las gestiones diplomáticas resultaren infructuosas o si la urgencia del caso lo aconsejare, el Consejo Permanente convocará de inmediato un período extraordinario de sesiones de la Asamblea General para que ésta adopte las decisiones que estime apropiadas, incluyendo gestiones diplomáticas, conforme a la Carta de la Organización, el derecho internacional y las disposiciones de la presente Carta Democrática.
Durante el proceso se realizarán las gestiones diplomáticas necesarias, incluidos los buenos oficios, para promover la normalización de la institucionalidad democrática.
Artículo 21: Cuando la Asamblea General, convocada a un período extraordinario de sesiones, constate que se ha producido la ruptura del orden democrático en un Estado Miembro y que las gestiones diplomáticas han sido infructuosas, conforme a la Carta de la OEA tomará la decisión de suspender a dicho Estado Miembro del ejercicio de su derecho de participación en la OEA con el voto afirmativo de los dos tercios de los Estados Miembros. La suspensión entrará en vigor de inmediato.

El Estado Miembro que hubiera sido objeto de suspensión deberá continuar observando el cumplimiento de sus obligaciones como miembro de la Organización, en particular en materia de derechos humanos.
Adoptada la decisión de suspender a un gobierno, la Organización mantendrá sus gestiones diplomáticas para el restablecimiento de la democracia en el Estado Miembro afectado.
Artículo 22: Una vez superada la situación que motivó la suspensión, cualquier Estado Miembro o el Secretario General podrá proponer a la Asamblea General el levantamiento de la suspensión. Esta decisión se adoptará por el voto de los dos tercios de los Estados Miembros, de acuerdo con la Carta de la OEA.

[3] Respuela, Sofía: “La democracia: una discusión en torno a sus significados”. En Pinto, Julio (Compilador): “Introducción a la Ciencia Política”. EUDEBA. 1995, Buenos Aires. Página 290.
[4] Dahl, Robert. Los sistemas políticos democráticos en los países avanzados: éxitos y desafíos. En libro: Nueva Hegemonía Mundial. Alternativas de cambio y movimientos sociales. Atilio A. Boron (compilador). CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires, Argentina. 2004. p. 208.
Disponible en la World Wide Web: http://bibliotecavirtual.clacso.org.ar/ar/libros/hegemo/dahl.rtf

[5] Todos los documentos del sistema interamericano citados en este trabajo, puede hallarse en la página oficial http://www.corteidh.or.cr/

[6] Opinión Consultiva 5/85, párrafo 64.
[7] Opinión Consultiva 5/85, párrafo 66.
[8] Opinión Consultiva 5/85, párrafo 67.
[9] Opinión Consultiva 6/86, párrafo 29.
[10] Artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional. “

[11] Opinión consultiva 5/85, párrafo 70.
[12] Sentencia 151 Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile del 19.11.06
[13] “… creando de este modo la hegemonía de un grupo social fundamental sobre una serie de grupos subordinados. El Estado se concibe efectivamente como un organismo propio de un grupo, destinado a crear las condiciones favorables para la máxima expansión de dicho grupo; pero este desarrollo y esta expansión se conciben y presentan como la fuerza motriz de una expansión universal, de un desarrollo de todas las energías `nacionales´, es decir, el grupo dominante es coordinado concretamente a los intereses generales de los grupos subordinados y la vida estatal es concebida como una formación y una superación continuas de equilibrios inestables (en el ámbito de la ley) entre los intereses del grupo fundamental y los de los grupos subordinados, equilibrios en que los intereses del grupo dominante predominan, pero hasta cierto punto, es decir, no hasta el mezquino interés económico corporativo.” Gramsci, Antonio, “La política y el Estado moderno”, pag. 113, Editorial Planeta- De Agostini, Barcelona. 1993.