El abogado y la lucha por la justicia.
Derecho y Sociedad ante el Bicentenario.

Raúl Néstor Alvarez[1]
Colegio de Abogados de San Martín.

XV Conferencia
Nacional de Abogados
“La Abogacía Rumbo al 2010:
Balance al Siglo XX.
Perspectivas del XXI”


La pregunta que nos formulamos en este trabajo es ¿Cuál es el rol del abogado en la sociedad argentina del bicentenario? Y conjuntamente con ello ¿a qué se refiere el “Será Justicia” que tantas veces reiteramos en nuestros escritos? Para ello, vamos a enunciar simple y brevemente un marco teórico. Dentro de este desarrollo conceptual vamos a presentar la idea de los “juegos de legalidad”. Para luego caracterizar un concepto de justicia, y el rol del abogado frente a estas cuestiones.
Adelantamos desde ya que concebimos la función de la abogacía como la articulación en el plano jurídico formal, de los conflictos que plantean las relaciones sociales. En tanto expresión de conflictos, la participación de los abogados es un requerimiento indispensable en el ejercicio de las reclamaciones de cada una de las partes en conflicto.
Nos parece que este recorrido discursivo puede ser un aporte interesante al debate sobre la Argentina del Bicentenario en general, y al rol de la abogacía en particular.


Sociedad, Derecho y Estado.
Partimos de concebir la sociedad como una red de relaciones sociales entre individuos que se apropian desigualmente de los recursos materiales, políticos y simbólicos. Esta desigual apropiación hace que las relaciones sociales sean también desiguales.[2]

El derecho es un aspecto prescriptivo (deber ser) de esas relaciones sociales, cuya violación puede dar lugar a la intervención coercitiva del estado. La norma jurídica, en tanto deber ser, supone la universal igualdad y libertad de los sujetos. Esta igualad abstracta es condición de posibilidad de la desigualdad concreta que se da en el plano de las relaciones sociales[3]. La norma no determina desde arriba la relación social desigual, sino que es un componente necesario de ella. Existe una “doble vida”[4] del derecho: igualdad universal en el campo del deber ser abstracto y desigualdad concreta en el ser material.

El estado es el aspecto de poder de las relaciones sociales, que cobra apariencia objetiva en las instituciones estatales[5]. Pero en la realidad material de la relación social, no existen tres sujetos, sino dos, dado que el estado, que aparenta ser un tercero neutral (de acuerdo a su deber ser universal) no es sino la articulación de los aspectos de poder, de esa relación, a favor de su polo dominante. El estado expresa (permea), en su institucionalización, el antagonismo desigual de las relaciones sociales. Tampoco es externo a ellas, sino un aspecto constitutivo de las mismas, que para favorecer su intervención desigual se enmascara de universalidad.

Poder en las Relaciones Sociales.
En cada una de las relaciones sociales que conforman el entramado social, existe un elemento económico, un elemento simbólico y un elemento político, o de poder. No solo hay poder en el ejercicio de facultades del estado (macro) sino en la capilaridad local de cada relación social particular (micro).
“… por poder hay que comprender, primero, la multiplicidad de las relaciones de fuerza inmanentes y propias del dominio en que se ejercen y que son constitutivas de su organización; el juego que por medio de luchas y enfrentamientos incesantes las transforma, las refuerza, las invierte; los apoyos que dichas relaciones de fuerza encuentran las unas en las otras, de modo que formen cadena o sistema, o al contrario, los corrimientos, las contradicciones que aíslan a unas de otras; las estrategias , por último, que las tornan efectivas, y cuyo diagrama general o cristalización institucional toma forma en los aparatos estatales, en la formulación de la ley, en las hegemonías sociales… el poder no es una institución, y no es una estructura … es el nombre que se presta a una situación estratégica compleja en una sociedad dada.”[6]

La relación social hace el derecho.
Ahora bien, si el derecho es el aspecto prescriptivo de la relación social y no algo externo a ella ¿Cómo opera en la práctica? ¿El derecho determina la sociedad o la sociedad determina al derecho? ¿Cómo se resuelve esa dualidad ser/ deber ser?
Adelantamos nuestra respuesta: no se resuelve. La relación entre derecho y sociedad es compleja y dialéctica, de modo tal que mantiene esa dualidad para sostener la situación establecida de las luchas que se libran en las relaciones sociales.

Concretamente, proponemos pensar la relación entre el derecho y la sociedad de las siguientes maneras:

I) El derecho como medio del orden social: la norma jurídica positiva establece pautas de conducta a la que deben atenerse los miembros de una sociedad para vivir en orden. El estado imparte directivas, que se expresan a través de normas y actos jurídicos que obliga a las personas, y éstas los cumplen. Es la visión positivista tradicional del derecho.[7]


II) El derecho como realidad puramente discursiva: En algunas situaciones, el mantenimiento de las relaciones sociales requiere que exista una norma que enuncie determinados contenidos prescriptivos, aunque después no sean cumplidos. Basta con que el derecho esté enunciado (y no se cumpla) para estabilizar la relación social desigual en términos aceptables. El caso típico sería el derecho de los trabajadores a participar en las ganancias de las empresas establecido en el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación Argentina. Aquí el derecho es un puro discurso ideológico. Opera en el ámbito de las representaciones. Pero no regula efectivamente conductas. [8]


III) Vacíos del derecho. La relación social que se co-constituye con el derecho, en algunos casos necesita el vacío preceptivo, la anomia, la laguna jurídica. Los aspectos económicos y políticos de la relación social se desenvuelven solos, sin acompañamiento del deber ser jurídico. Un ejemplo sería el retardamiento constante de la legislación ambiental sobre los efectos contaminantes de determinados productos y actividades. Hasta tanto no se descubre que tienen efectos nocivos, es funcional que el derecho no prescriba nada. La innovación tecnológica plantea en este aspecto problemas que el derecho no puede resolver. Y mientras tanto, se llevan a la práctica de manera que más le conviene a quienes se han apropiado de esas innovaciones en su particular beneficio. [9]


IV) Ilegalismo estatal. Cuentan aquí los casos en los que la existencia de un determinado precepto jurídico es condición necesaria para que en la práctica, el estado lleve a cabo actividades exactamente contrarias al precepto positivo establecido. El sistema penitenciario es un ejemplo permanente de este fenómeno. Las normas expresas rezan, como en el caso argentino, que “Las cárceles serán para seguridad y no para castigo de los reos”. Pero en la práctica carcelaria, el estado lleva adelante un accionar exactamente contrario. Un positivista diría: la norma no se cumple, o el funcionario que la trasgrede comete un ilícito. Pero el funcionamiento real de esa relación social jurídica es diferente: la enunciación discursiva del derecho, es condición necesaria para que el la práctica social el estado pueda actuar en sentido exactamente contrario.[10]

Pensado en estos términos dialécticos, relacionales y complejos, el derecho no regula la sociedad, sino que existe un “juego de la legalidad” una administración discrecional del derecho, a favor de la desigualdad de las relaciones sociales, con vistas a doblegar la renovada resistencia de quienes sufren esa desigualdad[11].

¿Cuál es entonces el papel del abogado?
La desigualdad de las relaciones sociales nunca es estable sino que genera permanente resistencia[12]. Está expuesta a la impugnación de los sectores sometidos. Cada relación desigual es una lucha. Hay poderes desiguales que se enfrentan, resisten y traspasan. La sociedad es un suelo movedizo de conflicto permanente. Esa conflictividad de las relaciones sociales, tiene, como dijimos, un aspecto jurídico, un “juego de legalidad”.
La función de los abogados es defender a cada una de las partes de la relación social en el juego de la legalidad. La especificidad técnica del discurso jurídico genera “opacidad”. Lejos de ser conocida por todos, como se presume, la norma es de difícil conocimiento para el común de las personas. Es el juego desigual de poder que tiende el derecho a los sectores subalternos de la sociedad. La función del abogado, que cuenta con ese conocimiento técnico, es la de participar, en esas relaciones de lucha social, a favor de una u otra de las partes.
Cuando un conflicto, propio de una relación social, se expresa en su aspecto jurídico, es decir, cuando se configura un conflicto jurídico, emergen siempre al menos dos partes en pugna. El derecho de las sociedades capitalistas reconoce a toda persona la garantía de defensa en juicio. En el ejercicio diario de esa garantía, el abogado realiza su función. Pero la defensa en juicio también calca o reproduce las desigualdades de la sociedad capitalista. Quienes ejercen el control de los medios del hacer social siempre cuentan con un abogado que los defienda. Pero quienes tienen que defenderse de esta dominación y/o explotación, tienen graves dificultades para acceder a servicios jurídicos de calidad. Entonces reivindicar la defensa en juicio de ambas partes del conflicto, en forma igualitaria y efectiva, es una manera de reivindicar el derecho a la defensa jurídica de los pobres, los dominados y los postergados.

¿Dónde está la justicia?
Si pensamos el derecho como un aspecto normativo de las relaciones sociales. Si no nos basamos en valores supraterrenales. Si no nos guiamos por la existencia de un supuesto derecho natural. Si pensamos la sociedad y el derecho sin concebir la existencia de un Dios que discierna abstractamente el bien del mal ¿cómo determinar qué es la justicia? ¿Cómo optar valorativamente entre uno u otro polo de las relaciones sociales en lucha? Proponemos una opción: seguir el sentido inverso de las relaciones de dominación. Cada relación social debe ser considerada en concreto. Caso por caso, a nivel local / particular. En cada relación social, si se la analiza críticamente, podrán encontrarse relaciones de apropiación y de poder, y podrá establecerse un criterio acerca de cuál es el polo dominante y cuál el sometido, cuál domina y cuál resiste.
La justicia no es un valor abstracto, proveniente de otro mundo o descendente de una divinidad. La justicia como todo valor, es inmanente a las relaciones sociales. En cada lucha puede verificarse quién ejerce el poder y quiénes ejercen la resistencia. Del lado de esa resistencia, está la justicia, siempre plural, instantánea, e inasible.

Conclusión.
La acción justa del abogado, entonces, es aquella que potencia la lucha jurídica a favor de la resistencia a la dominación ¿cómo? Analizando y denunciando los juegos de legalidad.

Raúl N. Alvarez. Invierno de 2007.

[1] Abogado (UBA), Licenciado en Ciencia Política (UBA), Profesor de Nivel Superior (UTN) y Auxiliar Docente de la materia “Teoría del Estado” en la Facultad de Derecho, UBA. lacasilladeraul@yahoo.com.ar

[2] “El entramado fundamental (aunque no único) de una sociedad capitalista, y lo que la caracteriza como tal sociedad capitalista, son sus relaciones de producción. Éstas son relaciones desiguales y, últimamente, contradictorias, establecidas en una fundamental célula de la sociedad: el proceso y lugar de trabajo”.O’Donnell, Guillermo “El estado burocrático autoritario”. Bs. As. 1982. Cap. I.
[3] “A nivel del análisis jurídico, naturalmente, los fenómenos objetivos de la relación de producción aparecen únicamente como fenómenos mediados por las voluntades de los sujetos libres e independientes que la norma está llamada a regular, pero como tales conductas son funcionales respecto del modo objetivo de la producción, así también la norma jurídica, por cuanto las disciplina como conductas libres, actúa como articulación necesaria del moderno modo de producción…” “… real duplicidad del derecho, en cuanto normación ordenadora de un tipo de sociedad organizada para la producción mediante el cambio y consecuentemente, en cuanto normación ordenada por una objetiva estructura social material…” CERRONI, Umberto. “Marx y el derecho moderno”. Jorge Alvarez Editor. Buenos Aires. 1965. Páginas 83 y 93.
[4] “Todas las premisas de esta vida egoísta subsisten el la sociedad civil al margen de la esfera del Estado, pero como cualidades de la sociedad civil… una doble vida, una celestial y otra terrenal; la vida de la comunidad política en la que se considera ser colectivo y la vida en la sociedad civil en la que actúa como hombre privado…” MARX, Karl. “Sobre la cuestión judía”. Pagina 19. Prometeo Libros. Buenos Aires. 2004.-
[5] “El Estado es una relación social, así como el capital es una relación social.1 Pero la naturaleza relacional del Estado está especificada por su rasgo característico: la dominación, por eso decimos que el Estado es la relación básica de dominación que existe en una sociedad, la que separa a los dominantes de los dominados en una estructura social (O'Donnell, 1979: 291). En este sentido, no es posible escindir Estado de Sociedad, como no es posible escindir lo económico de lo político, porque ambos son partes co-constitutivas de una única realidad: la relación social capitalista. Entonces, cuando se habla de Estado se habla de la relación global que lo articula con la sociedad. El Estado no es algo externo a la sociedad, o que aparece a posteriori. Está intrínsecamente ligado a la constitución de la sociedad capitalista, porque es el garante de la relación social capitalista. Precisamente esta relación antagónica y asimétrica es la que le da su carácter típico, y la que lo diferencia de otras relaciones sociales. La manera en que se manifiesta concretamente esa relación entre dominantes/dominados remite a las distintas formas históricas de Estado.” Thwaites Rey, Mabel “El Estado: Notas sobre su(s) significado(s). Publicación de la FAUD, Universidad Nacional de Mar del Plata. 1999. http://www.catedras.fsoc.uba.ar/thwaites/est_conc.pdf

[6] FOUCAULT, Michel. “Método”. En “Historia de la Sexualidad. 1- la voluntad de saber”. Siglo Veintiuno Editores Argentina. Buenos Aires. 2003. Página 112.
[7] “EL DERECHO COMO ORDENAMIENTO NORMATIVO COACTIVO… es decir como conjunto de normas de conducta y de organización que constituyen una unidad, que tienen por contenido la reglamentación de relaciones fundamentales para la convivencia… (que) … recurre en última instancia a la fuerza física para obtener el respeto de las normas…” BOBBIO, Norberto. “Derecho”. Diccionario de Política. Siglo XXI Editores. México. 2000. Página 452.
[8] “Es un discurso ideológico, el del derecho, en tanto produce una representación imaginaria de la relación de los hombres con los otros hombres y de los hombres con la realidad… Oculta relaciones estructurales, para reproducir formas de hegemonía social…” CARCOVA, Carlos María. “Acerca de las Relaciones entre Marxismo y Derecho”, en “Teorías Jurídicas Alternativas”. Centro Editor de América Latina. Buenos Aires. 1993. Página 84
[9] “Las zonas de anomia coexisten con otras de puntillosa y detallada reglamentación jurídica, pero también con prácticas de ilegalismo estatal, esto es, con zonas de relaciones sociales en las que el estado se permite a si mismo o a ciertos sujetos sociales… la vulneración sistemática de normas jurídicas. Las prácticas ilegalistas del estado son casi normales en su trato con la disidencia y en las costumbres de ciertos agentes suyos (policía, prisiones, etc.) o en los ámbitos ecológico, económico, fiscal, etc. Ilegalismos y anomia se acentúan en la fase histórica actual.” CAPELLA, Juan Ramón. “Fruta Prohibida”. Pág. 49/50. Editorial Trotta. 1997.
[10] “Y si se puede hablar de una justicia de clase no es sólo porque la ley misma o la manera de aplicarla sirvan los intereses de una clase, es porque toda la gestión diferencial de los ilegalismos por la mediación de la penalidad forma parte de esos mecanismos de dominación. Hay que reintegrar los castigos legales a su lugar dentro de una estrategia legal de los ilegalismos. El fracaso de la prisión puede comprenderse sin duda a partir de ahí.” FOUCAULT, Michel. “Vigilar y Castigar”. Siglo Veintiuno Editores. 30ª.Edición. México. 2000. Página277/278.
[11] “… se observa un asombroso crecimiento de zonas de anomia, esto es, de ámbitos de relaciones sociales carentes de reglamentación jurídica precisamente para hacer posible que en ellas intervengan los aparatos estatales (o empresariales) por medios extrajurídicos, sin quedar vinculados por las normas. Las zonas de anomia coexisten con otras de puntillosa y detallada reglamentación jurídica, pero también en prácticas de ilegalismo estatal, esto es, con zonas de relaciones sociales en las que el estado se permite a si mismo o a ciertos sujetos sociales… la vulneración sistemática de las normas jurídicas.” CAPELLA, Juan Ramón. “Fruta Prohibida” .Editorial Trotta. Barcelona, 1977. Página 49.
[12] “… donde hay poder hay resistencia, y no obstante… ésta nunca está en posición de exterioridad respecto del poder… Los puntos de resistencia están presentes en todas partes dentro de la red de poder…” FOUCAULT, Michel. “Historia de la Sexualidad. 1- La voluntad de saber.” Siglo XXI Editores Argentina. Buenos Aires. 2003. Página 116.